[기고] 미수범

  • 입력 2018.05.20 17:49
  • 기자명 /경남연합일보
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 미수범은 먼저 고의가 있어야 하며 범죄실행의 개시, 즉 실행의 착수가 이뤄져야 하고 범죄의 결과가 발생하지 않아야 하며 형법상 규정이 있을때만 처벌이 가능하다. 

 즉 형법에 미수범을 벌한다는 규정이 없는 범죄에 대해는 처벌하지 않는 것이다. 

 미수는 착수 이후 기수 이전의 단계를 말하는데 예비죄의 주관적 구성요건의 기본범죄를 범할 목적에 대한 확실한 인식이 있는 기수의 고의가 있어야 한다. 

 다시 말해 살인을 목적으로 착수시점 이전에는(칼을 구입) 예비고 착수(칼을 소지)시점 이후 기수시점 이전에는(행위를 멈추거나 찔렸는데 죽지 않으면) 미수고 기수시점 이후는(죽으면) 기수가 돼야만 구성요건에 해당(죽거나 찌르는 것)해 미수범의 경우도 위법성을 판단하는 것이다. 

 그러면 대법원 판례에 보면 주거로 들어가는 문의 잠금장치를 부수거나 문을 여는 등 침입을 위한 구체적 행위를 시작했다면 주거침입죄의 실행착수가 인정되고 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니했다면 주거침입죄의 미수에 그치나, 야간에는 주거침입죄의 기수가 된다. 

 그리고 피해자 소유 자동차 안에 들어있는 밍크코트를 발견하고 이를 절취할 생각으로 공범이 차 옆에서 망을 보는 사이 차 오른쪽 앞문을 열려고 앞문 손잡이를 잡아 당기는 순간 피해자에게 발각됐다면 절도의 실행에 착수했다고 보아 미수에 해당한다. 

 그리고 피고인이 격분해 피해자를 살해 할 것을 마음 먹고 낫을 들고 피해자에게 다가서려고 했으나 제3자가 이를 제지해 그틈을 타서 피해자가 도망함으로써 살인의 실행행위에 착수 했음으로 미수범으로 인정한다.

 미수범을 처벌하는 범죄로는 체포감금죄, 주거침입죄, 부당이득죄, 인질강도죄, 장물죄, 사체유기죄, 내란죄, 내란목적살인죄, 교통방해죄, 상해죄, 손괴죄, 협박죄, 배임죄 등이 있다. 

 그리고 범죄를 행할 목적을 가진 예비음모(형법 제28조)는 범죄를 준비하기는 했으나 실행의 착수에도 미치지 못한 경우에는 예비라 하고 예비에 선행해 2인이 이상이 합의를 이루는 단계를 음모라 한다. 

 다시 말해 예비는 물적 준비단계인 범죄에 사용할 물품을 준비하는 것이고 음모는 인적 준비단계로 계략을 꾸미는 것을 말한다. 그러나 예비와 음모는 사실상 구분할 필요가 없고 형법조항을 살펴보면 예비와 음모를 구별하지 않고 예비음모라고 붙여서 쓰기 때문이다. 

 예비는 히로뽕 원료를 물색하는 것, 밀수할 목적으로 보석을 과자통에 은닉하는 것, 위조신분증을 휴대하는 것, 관세를 포탈할 목적으로 허위신고하고 사전 심사서를 받아둔 것 등이 있으며 음모는 2인 이상이 범죄실행의 합의가 있다고 하기 위해서는 단순히 범죄 결심을 외부에 표시, 전달하는 것만으로는 부족하고 객관적으로 보아 특정한 범죄의 실행을 위한 준비행위라는 것이 명백히 인식되고 그 합의에 실질적인 위험성이 인정될 때 비로소 음모죄가 성립한다. 

 예로 철물점에서 칼을 구입해서 금은방을 털어 한탕하자는 말을 나눈 정도만으로는 강도음모를 인정하기 어렵다는 것이다.

 그리고 미수의 중지미수(형법 제26조)는 범죄의 실행에 착수한 행위를 범죄가 완성되기 전에 자의로 이를 중지하거나 결과의 발생을 방지한 경우를 말하며, 여기서 자의적 중지란 자신의 내적동기로 인한 자기의사로 중지한 것을 말한다. 

 그러면 중지미수범의 예로 갑과 을이 금은방을 강탈하기 위해 공모를 하고 실행을 착수한 후 갑은 자신의 휴대폰으로 지구대에 전화해 자신들의 강도 범행에 대해 신고했다. 결국 을은 물건을 훔치기도 전에 경찰에 체포됐다. 

 이와 같은 경우는 갑과 을이 실행의 착수가 있었고 재물을 절취하지 못했으므로 갑과 을은 모두 특수강도 미수(형법 제334조 제2항)의 공동정범으로 다만 갑은 자의적으로 범행을 신고해 실행을 중지하고 공범 을의 실행을 방해했으니 중지미수고 을는 특수강도 장애미수(일반미수)가 되는 것이다. 

 그리고 미수의 불능미수(형법 제27조)는 실행의 수단 또는 대상의 착오로 인해 결과의 발생이 불가능하더라도 위험성이 있을 때는 처벌하며 불능미수도 미수범에 속하기 때문에 미수의 공통요건으로서 실행의 착수가 반드시 있어야 한다. 

 대법원 판례에 보면 일정량 이상을 먹으면 사람이 죽을 수도 있는 초우뿌리를 달인 물을 마시게 해 피해자를 살해하려다 미수에 그친 경우, 항정신성 의약품인 속칭 히로뽕 제조를 공모한 뒤, 히로뽕 제조를 시도했으나 약품배합 미숙으로 완제품을 제조하지 못했다 하더라도 결과발생의 위험성이 있으므로 불능미수에 해당한다. 따라서 형법은 미수범을 원칙적으로 처벌하게 돼있다. 

 범행의지와 악성면에서 기수범과 미수범은 차이가 없으나 결과를 놓고 보면 범죄행위를 살해한 경우와 부상만 입힌 미수범은 형벌에 있어서 양형기준으로 감형을 받을 수 있는 것이다.

 

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