먼저 죄수론은 일죄인가, 수죄인가 또는 어떻게 처벌 할 것인가 등 범죄론과 형벌론의 중간에 위치한 이론으로 범죄의 수를 정하는 문제를 다루는 이론적 영역으로 다소 어렵고 이해하기가 힘들어 쉽게 이해하기 위해 대법원 판례의 위주로 글을 쓰게 됐다.
그러면 경합범이란 무엇인가? 경합범은 아직 확정재판을 받지 아니한 수개의 범죄 또는 판결이 확정된 죄와 그 확정판결(보통의 불복 신청으로 취소할 수 없는 판결) 전에 범한 죄를 말한다.
다시 말해 갑이라는 사람이 절도, 배임, 사기죄를 차례대로 범했을 때, 그 중의 어느 것이나 아직 확정재판(확정된 효력을 지니는 판결)을 받지 아니한 때는 전부 경합범(형법 제37조)이다.
경합범에는 상상적 경합과 실체적 경합이 있는데 상상적 경합이란 하나의 의도된 범죄를 위해 저지른 범행에 부수된 범행이 존재하는 경우로, 다시 말해 1개의 행위로 수개의 범죄를 성립시키는 것이다.
예로 갑이 을이라는 사람을 맞추기 위해 상해의 목적으로 돌멩이를 던졌는데, 을을 맞추고 나서 옆에 유리창을 파손시켰다면 이것은 상해죄와 손괴죄의 상상적 경합범이고 갑이 산 정상에 서있는 을을 밀어 죽였는데 을이 낭떠러지로 떨어지면서 그때 마침 산을 오르던 병이 을에 맞아 다친 경우 갑은 을에 대한 살인죄와 병에 대한 과실치상죄가 성립하며 1개의 행위로 생긴 것이므로 상상적 경합에 해당돼 여기서 중한죄인 살인죄만 처벌한다.
그리고 무면허인데 술에 취한 상태에서 오토바이를 운전했다는 것은 도로교통법상 무면허운전과 음주운전 동시에 해당해 두 죄는 형법 제40조 상상적 경합이다.
그리고 갑이 을을 칼로 찔러 죽이고자 찌른 경우는 갑은 살인죄와 을 피해자가 입고 있던 옷에 구멍을 내므로 손괴죄가 성립하므로 상상적 경합이고, 감금행위가 강간죄나 강도죄의 수단이 된 경우에도 감금죄는 강간죄나 강도죄에 흡수되지 않고 별죄를 구성하기에 상상적 경합이다.
그리고 고의범과 과실범의 경우, 실행행위의 동일성이 인정되면 고의범과 과실범도 상상적 경합이 가능하다.
예로 자동차를 파괴하기 위해 폭탄을 투척했으나 자동차 안에 사람이 타고 있어 고의로 재물을 손괴하고 과실로 사람을 사망케 한 경우이다.
그리고 실체적 경합은 범죄자에게 각각의 범죄를 실현하고자 하는 경우 또는 각 피해자가 다른 경우를 말하는데, 쉽게 말해 수개의 행위로 수개의 죄를 저지른 경우를 말하는 것이고 실체적 경합범은 다시 동시적 경합범과 사후적 경합범으로 나누는데, 동시적 경합범은 판결이 확정되지 아니한 수개의 죄를 의미하고 사후적 경합범은 금고 이상의 형이 처한 확정된 죄와 그 확정판결 전의 죄를 의미한다.
또한 실체적 경합범의 경우는 실체적 경합범으로 말하기 보다는 경합범으로 말한다.
그 이유는 실체적 경합범과 상상적 경합범의 구별은 이론적인 구분으로서 수개의 행위가 수죄가 되는 것과, 한 개의 행위가 수죄가 되는 것을 구별하는 개념이고 형법 규정상으로 형법 제37조 이하에서 실체적 경합범이 아닌 경합범이라고 조문의 제목을 달고 있기에 판례는 그 조문 형식을 따라 실체적 경합범인 사안을 경합범으로 기재하고 있기 때문이다.
그러면 실체적 경합범의 대법원 판례로 갑이 을의 집에 절도를 하러 들어갔으나 절도가 미수에 그치면 갑은 절도죄의 불능미수와 주거침입죄로 갑은 을의 가택에 침입하는 행위 하나와 재물을 절취하려는 행위 하나로 별개의 행위로 실체적 경합이 되는 것이다.
그리고 갑이라는 사람이 절취한 은행예금 통장을 이용해 을 은행원을 기망해 진실한 명의인이 예금을 찾는 것처럼 을을 속여서 예금을 편취한 것이라면 절도죄와 사기죄가 성립해 실체적 경합이고, 갑이 을을 폭행하고 나서 을의 물건을 들고 오는 경우 2개의 행위로 폭행죄와 절도죄가 별개로 성립해 실체적 경합이며, 강도범인이 체포면탈 등의 목적으로 자신을 체포하려는 경찰을 폭행한 경우도 강도죄와 공무집행방해죄로 실체적 경합이고 갑이 을의 집에 침입해 기웃거리다가 을과 마주쳐서 칼로 상해를 입힌 경우, 갑은 을의 집에 들어간 행위 하나와 상해를 입힌 행위가 별개로 실체적 경합이다.
그리고 야간에 주거에 침입을 한 후에 재물을 절취한 경우는 포괄1죄로 1죄인 야간주거침입절도죄가 성립되나 주간에 주거에 침입을 한 후에 재물을 절취한 경우는 주거침입죄와 절도죄의 2개가 완성돼 실체적 경합범이다.
따라서 상상적 경합과 실체적 경합의 차이는 쉽게 말해서 ‘몇 개의 행위냐’가 기본적인 기준이다.
상상적 경합은 행위가 하나이고 실체적 경합은 행위가 여러 개라 생각하면 된다.