공동정범은 2인 이상이 공동으로 죄를 범하는 것으로 공동정범이 성립하기 위해서는 주관적 구성요건으로서 공동가공(범죄를 거드는 것)의 의사와 객관적 요건으로서 공동의사에 기한 기능적 행위 지배를 통한 범죄의 실행 사실이 필요하다.
공동가공의 의사는 타인의 범행을 용인하는 것만으로는 부족하고 일체가 돼 서로 다른 사람의 행위를 이용해 자기의 의사를 실행에 옮기는 것을 말하는 것이다.
여기서 ‘공동으로 죄를 범한 때’의 죄는 고의범이고 과실범이고를 불문하고 두 사람 이상이 어떠한 과실행위를 서로의 의사 연락하에 이룩해 범죄가 되는 결과를 발생케 한 것이라면 과실범의 공동정범이 성립되는 것이다.
대법원 판례로 갑은 을이 운전하는 화물차에 장작을 싣고 오다가 검문소에 이르러 경찰이 정지신호를 하며 검문하려 하자 갑이 을에게 그대로 가자고 말했고 이에 을은 그대로 속력을 내어 화물차에 매달린 경찰이 떨어져 사망한 경우 과실치사죄의 공동정범이 성립한다.
그리고 건축현장에서 갑과 을이 하나의 통나무를 함께 메고 가다가 떨어뜨려서 행인을 사망케 한 경우 과실치사 공동정범에 해당한다.
그리고 승계적 공동정범은 공동가공의 의사가 실행행위의 도중에 형성된 경우에 후행 가담 행위자에 대해 공동정범의 성립을 인정 할 것인가에 대해 성립을 인정할 경우 공동의사의 성립이 가능한 시기는 언제까지이며 그 책임의 범위는 어디까지인가에 대해, 행위공동설이나 행위지배설의 입장에서는 의사의 연락은 반드시 실행행위 이전에 있어야 할 이유가 없다는 긍정설과, 범죄공동설의 입장에서는 의사의 연락은 반드시 실행 이전에 존재해야 하므로 공동정범은 성립할 수 없다는 입장이 있다.
판례는 긍정설 입장이며 승계자의 책임범위는 승계자에 대해 전체범행에 대한 공동책임을 묻자는 공동 책임설과 승계자에 대해 가담 이후의 범행에 대한 책임만을 묻자는 가담책임설이 있는데 판례는 가담책임설의 입장이다.
대법원 판례로 갑은 강도의 목적으로 통행인 을의 머리를 몽둥이로 때려 을은 머리에 피를 흘리면서 쓰러졌다.
때마침 지나가던 갑의 친구 병을 불러 같이 재물을 절취할 것을 합의했다.
병은 갑의 폭행에 의해 을이 피를 흘리고 쓰러진 것을 알고 갑과 같이 을의 재물을 탈취했다.
이와 같은 경우는 승계적 공동정범으로 우선 갑의 죄책은 일단 강도의 고의가 있고 위험한 물건인 몽둥이를 가지고 강도행위를 했으므로 특수강도죄가 되고(피를 흘리고 쓰러진 것을 상해로 보면 강도 상해죄로도 볼 수 있음) 병은 특수절도로 갑과 병은 공동정범이 된다.
그리고 공모공동정범은 공동범행의 인식으로 범죄를 실행하는 것으로 공모자 모두가 그 실행행위를 분담해 이를 실행할 필요가 없고 실행행위를 분담하지 않아도 공모에 의해 범죄의 실행행위가 있으면 실행행위를 분담하지 않았다고 하더라도 공동의사 주체로서 정범의 죄책을 면할 수 없다.
또한 공모자 중 1인이 다른 공모자가 실행행위에 이르기 전에 그 공모관계에서 이탈한 때는 그 이후의 다른 공모자의 행위에 관해서는 공동정범으로서의 책임은 지지 않는다 할 것이나 공모관계에서 공모자가 공모에 주도적으로 참여해 다른 공모자의 실행에 영향을 미친 때와 범행실행에 미친 영향력을 제거하지 아니하는 한 공모관계에서 이탈했다고 할 수 없다고 본다.
대법원 판례로 갑과 을이 절도를 모의해 갑은 범행 방법 등을 제시하고 을만 현장에서 재물을 절취한 경우 갑과 을은 절도죄의 공모공동정범으로, 판례는 실행행위를 하지 않는 공모자에게도 공동정범이 성립하며 다른 공모자가 실행에 착수한 이후 이탈한 경우는 미수성립이 가능하나, 단 실행의 착수 이전에는 공모관계에서 이탈한 때는 이후 다른 공모자의 행위에 공동정범으로서의 책임은 없지만 공모한 것은 인정되므로 예비 음모죄는 성립한다고 봤다.
그리고 합동범은 2인 이상이 합동해 범하는 범죄로 본질상 공동정범의 일종으로 형법상 특수절도, 특수강도, 특수도주죄로 공동정범의 일반이론이 적용돼 현장에서 가담하지 않는 자도 기능적 행위지배가 인정되면 합동범의 공동정범이 될수 있다.
대법원 판례로 술집사장 무는 갑에게 술을 먹여 신용카드를 빼앗고 비밀번호를 알아냈다.
그 후 무는 을, 병, 정과 현금을 인출해 공동분배하기로 공모했고 무는 갑을 술집에 잡아두고 감시하는 동안 을, 병,정은 갑의 신용카드로 500만 원을 인출한 경우 무는 강도죄 및 특수절도죄의 공동정범이고 을, 병, 정은 특수절도죄에 해당된다.
따라서 공동정범은 하나의 범죄를 각자가 분담해 이행했지만 각자는 그 전체에 대해 형사 책임을 지는 것이다.