인류의 시초로 가장 오래된 범죄행위인 절도죄는(제329조)는 ‘타인의 재물을 절취한 자는 처벌한다’고 돼 있다.
절취란 타인이 점유하는 타인 소유의 물건을 점유자(권리자)의 의사에 반해 가져가는 것을 말하고 절도죄가 범죄로 성립하기 위해서는 주관적 구성요건인 고의와 불법영득의사가 있어야 한다.
고의는 타인의 점유하에 있는 타인 소유물을 그 의사에 반해 자기 또는 제3자의 점유하에 이전하는 데에 대한 인식을 말하고 불법영득의사는 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용·처분하고자 하는 의사로 재물의 소유권, 또는 이에 준하는 권리를 침해하는 의사가 있으면 되는 것이다.
그러면 대법원 판례로 갑은 번화가인 시내에서 음주상태로 조수석에 을과 음주운전을 하다가 길을 가던 병이 지나가다가 갑에게 음주운전 중이냐며 물었고 이에 감정이 상한 갑은 자신보다 어려 보이던 병과 시비가 붙었다.
갑과 병이 다투다가 병이 자신의 휴대전화로 경찰에 신고하려 하자 갑이 병을 폭행했고 동시에 병의 휴대폰을 빼앗아 버렸다.
이와같은 경우 갑은 폭력행위에 대한 처벌과 함께 도로교통법 위반 혐의가 인정되고 병의 휴대폰을 절도하려 했다는 혐의까지 함께 인정되면서 1심에서 벌금 150만 원을 선고 받았다.
그러나 1심과 달리 항소심 재판에서는 갑의 경우 휴대폰을 빼앗은 뒤 병의 신고를 막으려 했을 뿐 병의 휴대폰을 영득하려 한 것으로 보여지진 않는다고 판단해 절도죄 성립요건을 충족하지 못한다고 보고 절도죄에 대해서는 무죄판결을 내렸다.
또 다른 판례로 갑과 을은 야간에 정의 집에 침입해 절도할 것을 공모하고 갑은 정의 집안으로 들어가고 을은 트럭을 대문앞에 대기한 채 망을 봤다.
갑이 정의 집에 들어가서 절취할 물건을 물색하던 중 정에게 발각되자 체포를 면하려고 격투 끝에 정을 포박했다. 그런데 갑은 격투중에 오른손에 부상을 입어 을을 찾았으나 을은 겁이나서 도망가고 없는 상태였다.
이에 갑은 전화로 친구 병을 불러내 지금까지의 사정을 말하고 병과 함께 TV를 집 밖으로 들고 트럭에 실었다.
이와 같은 경우는 갑과 을은 특수절도를 공모하고 갑은 정의 주거에 들어가 절도행위를 했으므로 무리없이 특수절도가 인정되겠지만 을은 단지 밖에서 트럭을 가지고 대기하기만 했는데 특수절도의 공동정범이 될 수 있는가가 문제가 된다.
판례의 입장인 기능적 행위지배설에 따르면 망을 보는 것과 침입방법을 알려주는 것 등도 모두 포함되므로 을도 특수절도의 공동정범이 될 수 있다.
또한 갑은 체포면탈을 위해 정을 폭행을 했으므로 준강도가 성립하는데 을도 이에 대한 죄책을 지게 되는가가 문제가 된다.
결과적 가중범의 공동정범에 대해 판례는 다른 공범자의 공모내용을 초과하는 행위에 대해서도 예견할 수 있었다면 공동정범이 성립한다고 판시하고 있다.
그러나 이런 경우 을이 갑의 준강도 행위를 예견할 수 없어 부정돼 준강도의 공동정범은 인정되지 않는다.
그리고 승계적 공동정범의 문제로 이후에 후행자 병의 가담시점이 문제가 되는데 학설은 착수 이후 기수 이전까지 가담해야 성립한다는 견해와 기수이후 범죄종료시까지 가담하면 성립한다는 견해로 나눠 있다.
판례는 즉시범과 상태범의 경우에는 착수이후 기수 이전까지, 계속범의 경우에는 기수 이후 범죄종료 전까지 가담해야 한다고 하고 있다.
그러나 이러한 견해대립에 상관없이 갑이 기수 이전에 병이 가담하고 있으므로 병은 특수절도의 공동정범이 되고 준강도의 공동정범은 성립하지는 않는다. 그래서 갑은 준강도, 을과 병은 특수절도의 공동정범으로 인정된다.
따라서 절도죄는 친고죄(피해자의 고소가 있어야 처벌할 수 있는 죄)나 반의사불벌죄(고소가 필요한 것은 아니나 피해자가 처벌을 원하지 않으면 처벌할 수 없는 죄)에 해당하지 않으므로 피해자가 피의자의 처벌을 원하지 않고 합의를 보고 피해를 배상받았으니 선처를 바란다고 해도 절도죄는 형사범죄로 처벌을 받게되고 전과기록으로 남게 된다.
하지만 절도죄는 피해자와 합의(금전합의)가 중요하다. 합의를 하지 못하면 징역에 처하게 되므로 고소를 당했다면 최대한 적극적으로 합의를 하는 것이 좋다. 합의는 선처를 받을 수 있으니 조사단계에서는 조사 종료전에, 검찰단계에서는 기소전에, 재판단계에서는 선고전에 때마다 노력해야 한다.
또한 주변 탄원서(직장동료, 동아리 등 사회적 관계자) 진정성 있는 반성문(본인, 가족, 배우자)도 형량을 좌우하는 중대한 자료이기 때문에 그대로 옮겨서 모방하는 정도의 탄원서, 반성문이 아니라 마음에서 배어나는 수행적인 수준의 반성문, 탄원서로 형을 감경을 받아야 할 것이다.