사람의 신체에 대해 직접적으로 강제적인 힘을 가하는 죄중에 가장 기본적인 범죄인 폭행죄는 서로 싸우는 과정에서 서로 주먹을 휘둘렀거나 따귀를 때린다던가 사람을 밀어 넘어뜨린다든가 돌로 내리찍다가 상대방이 피한 경우도 상대방이 맞지는 않았지만 폭행이다.
제3자가 싸움을 말리기만 했지 상대방을 때리지 않은 경우 즉 싸움을 말리기 위해 약간의 물리력으로 상대방을 떼어놓기 위해 팔을 잡아 당기거나 어깨를 떠밀면서 현장에서 벗어나도록 행사한 경우는 처벌되지 않는다.
그러나 상대방이 나도 맞았다고 주장하면 당시 현장을 목격한 참고인의 진술이 있어야 입증되는 것이다.
따라서 폭행죄가 성립하려면 주관적 구성요건인 타인의 신체에 대해 유형력을 행사한다는(불법한 공격) 사실에 대한 인식과 의사를 내용으로 하는 고의가 있어야 한다.
또한 객관적 구성요건으로 행위주체(폭행가해자), 행위객체(폭행 피해자), 행위(폭행, 사람의 신체에 대한 일체의 불법한 공격으로 육체적 고통을 주는 물리적 작용과 정신적 고통을 가해 신체의 안전을 현저히 해하는 일체의 불법한 화학적 생리적 작용으로 수단과 방법에 제한이 없다), 결과(폭행은 일정한 행위만 있으면 기수가 되므로 미수범 처벌이 없다), 인과관계는 행위와 결과 사이의 연관관계로 거동범(폭행죄)이 있다.
폭행의 의사로 행위를 했다면 상대방이 맞고 안맞고의 여부는 묻지않고 타인의 신체에 대해 유형력을 행사하는 것만으로 범죄가 성립하므로 인과관계는 의미가 없고 즉 폭행사실이 있었는가만 따지게 된다.
그러면 대법원 판례로 갑은 을에게 전화를 해 수회에 걸쳐 폭언을 하자 을은 전화번호를 바꿔 버렸는데 갑은 을의 바뀐 전화번호를 다시 알아낸 후 계속해 폭언을 가한 경우가 있다.
이와같은 경우는 법원은 먼 거리에 있는 사람에게 전화를 걸어 큰 목소리로 폭언이나 욕설을 했을 뿐 특별한 음향을 사용하지 않았다.
이로인해 을이 귀가 아플 정도의 고통을 느낀 것으로 보기는 어렵고 폭행죄의 성립요건인 유형력을 행사한 폭행으로 인정하기 어렵다고 해 판례는 갑에게 폭행죄는 성립 안되고 협박죄로 인정했다.
유형력은 힘의 행세라 하고 형법에서는 직접, 간접으로 규정하고 있는데 직접은 상대방에서 직접 타격을 가하는 것으로 주먹으로 친다든지 빰을 때린다든지 칼을 찌르는 것이 있다.
간접은 상대방에게 직접적인 타격은 아니지만 위협감을 조성하는 것으로 시비 중 밀치기, 멱살, 잡아당기기. 고성으로 폭언이나 욕설을 하거나 동시에 손발이나 물건을 휘두르거나 던지는 행위, 때리는 시늉을 하는 것 등으로 직접적이고 간접적이든 광의의 폭행이라 보면된다.
또 다른 판례로 갑은 을에게 예전에 빌려간 6만 원을 갚을 것을 요구했으나 을이 이를 거부하고 오히려 주먹을 휘둘렀다는 이유로 양손으로 을의 가슴을 밀쳐 넘어뜨려 을을 폭행했다.
이에 을은 갑으로부터 폭행당해 넘어지는 과정에서 아스팔트 바닥에 머리를 부딪혀 외상성 경막하출혈로 의식을 잃었고 즉시 병원으로 후송됐으나 치료를 받던 중외상성 경막하출혈로 인한 다발성 장기부전 증후군으로 사망했다.
이와같은 경우 갑은 폭행치사죄에 해당하며 법원은 피고인 갑의 폭행 정도가 중하지 않고 우발적으로 벌어진 일이며 피고인 갑이 자발적으로 신고한 점 등이 유리한 정상으로 참작돼 징역 2년을 선고했다.
그리고 갑은 경찰서 경위로 근무중인데 자신의 친구인 을이 사기로 고소된 것과 관련해 병인 피해자가 검사실에서 갑이 친구의 을을 돕기 위해 사건을 수사중인 경찰서에 전화한 사실이 있다고 말했다.
이에 검사실에서 갑에게 그 사실을 확인하기 위해 전화했다는 사실을 알게 되자 피해자인 병을 찾아가 멱살을 잡고 검사실에서 가서 무슨 말을 했냐고 수회 흔드는 폭행을 가했다.
이와같은 경우 갑은 보복폭행죄에 해당하며 법원은 갑이 26년간 경찰공무원으로 성실히 살아왔다는 점 등이 유리한 정상으로 참작돼 징역 8개월에 집행유예 2년을 선고했다.
따라서 폭행죄는 우리 일상에서 가장 흔히 발생하는 범죄로 만일에 폭행죄로 경찰에 신고가 접수됐다면 경찰서에서 조서를 작성해야 한다.
피해자와 피고인이 합의됐다고 해도 조서의 마무리는 해야하고 조서에 합의해 고소를 하지 않는다는 끝을 내야 경찰에선 그 사건이 끝나는 것이다.
그리고 형법 제260조 제3항에서 피해자의 명시한 의사에 반해 공소를 제기할 수 없다라는 것은 반의사 불벌죄를 말하는데 폭행죄는 반의사 불벌죄로 형법에서는 흔하지 아니하게 공소권이 피해자에 의해 좌우되는데 피해자와 무난하게 합의가 됐다면 공소는 못하는 것이다.