재산죄와 폭행, 협박죄의 경합범이며 상태범인 강도죄는 폭행이나 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 함으로써 성립하는 범죄다.
강도죄에는 특수강도죄, 단순강도죄, 강도살인치사죄, 인질강도죄 등이 있는데 특수강도죄(형법 제334조)는 야간에 흉기를 갖고 있었다거나 2인 이상이 함께 피해자의 주거에 침입해서 재물을 갈취하는 것이고 단순강도죄(형법 제333조)는 폭행이나 협박으로 다른 사람의 재물을 강취하거나 기타 재산상의 이득을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 한 경우를 말한고 강도살인치사죄(형법 제338조)는 강도가 사람을 살해하거나 사망에 이르게 함으로써 성립하는 범죄로 강도살인죄는 강도죄와 살인죄의 결합범이며 강도치사죄는 결과적 가중범(기본범죄로 인해 중한 결과가 발생할 때 성립하는 범죄)이다.
인질강도죄(형법 제336조)는 사람을 감금, 체포, 약취 유인해 이를 인질로 삼아 재물이나 재산상 이익을 취득하는 경우 성립하는 범죄이다.
그러면 강도죄가 성립하려면 구성요건에 해당해야 한다.
객관적 구성요건으로 행위주체(가해자), 행위객체(피해자), 행위(폭행 또는 협박으로 재물을 강취), 결과(폭행, 협박을 개시하는 시점을 실행의 착수고 재물 또는 재산상의 이익을 취득하는 시점을 기수고 미수범은 처벌한다), 인과관계(폭행과 협박한 행위를 통해 재물취득)가 있고 주관적 구성요건으로 강도죄는 고의범이므로 폭행, 협박으로 타인의 재물을 강취하거나 재산상 이익을 취득한다는 인식 즉 고의가 있어야하며 영득죄이므로 불법영득의사가 있어야 범죄가 성립한다.
그러면 대법원 판례로 갑은 여자친구인 병과 교제하는 사이였는데 병이 을이라는 남자가 생겨서 만나지 말자고하고 헤어졌다.
갑은 자신을 내버리는 병을 복수를 하기위해 병의 집에 들어가 금품을 훔치기로 했다.
밤 11시께 병이 아직 을과 데이트 중이라 병의 집이 비어있을 것이라고 생각한 갑이 병의 집 담벼락을 넘고 현관문 잠금장치를 풀려고 누르고 있던 중 마침 병을 집에 바래다주던 을이 갑을 발견하고 잡기위해 달려왔고 이에 도망치던 갑은 막다른 골목에 몰리자 주위에 있던 벽돌로 을의 머리를 내리쳐 을은 전치 9주의 두개골 골절상을 입게 됐다.
이와같은 경우는 먼저 갑이 병의 집 담벼락을 넘어 현관문 잠금장치를 풀려는 행위는 주거침입행위가 있으므로 야간주거침입절도죄(제330조)의 실행의 착수고 재물을 취득한 바가 없으므로 야간주거침입절도죄의 미수가 성립된다.
또한 갑이 체포면탈 목적으로 을에게 폭행을 가했으므로 준강도(제335조)이고 폭행시 위험한 물건인 벽돌을 휴대했으므로 형법 제334조에 의한 특수준강도가 성립하며 준강도죄의 기수 미수에 있어서 판단 기준은 갑이 재물을 취득하지 못했을 경우는 학설에 따라 절취행위 기준설(다수설)에 의해 미수범으로 봐 갑은 야간주거침입절도죄의 미수범으로 특수준강도의 미수범이다.
또한 준강도가 미수인 경우에도 그로 인해 중한 결과가 발생한 때에는 결과적가중범(기본범죄로 인해 중한 결과가 발생할 때 성립하는 범죄)은 기수에 이른 것으로 보는 것이다.
그래서 갑은 준강도의 미수범이지만 그로 인해 병에게 상해의 결과가 발생했으므로 강도치상죄의 기수범으로 갑은 강도치상죄(형법 제337조)에 해당한다.
또 다른 판례로 갑은 대학교 동창인 을의 집에 절도할 목적으로 침입했다.
그러나 갑은 을과 을의 동생인 병에 발각돼 공격을 당하게 됐는데 갑을 체포하기 위해서 동생인 병은 갑의 목을 조르고 을은 두 손으로 가슴을 감싸 안았다.
갑은 주머니에 소지하고 있던 칼을 꺼내 빛이 없어 밝지 않아 무작정 찔렀다. 을은 그 칼에 찔려 중상을 입었다.
이와같은 경우는 절도의 체포를 면탈할 목적으로 폭행, 협박을 하면 준강도에 의한 강도로 갑은 강도상해죄가 되느냐 강도살인미수가 되느냐 문제인데 강도살인은 살인의 고의가 있어야 한다.
고의에는 확정적 고의와 미필적 고의가 있는데 갑은 미필적 고의를 인정할 수 있느냐는 것인데 미필적 고의가 인정된다면 강도살인죄의 미수범이고 미필적 고의가 인정되지 않는다면 강도상해죄가 성립된다.
갑이 칼을 소지하고 타인의 주거에 침입했다는 것은 언제든지 사람을 찌르겠다는 것이고 칼로 사람을 찌르면 사망에 이를 수 있다는 것은 누구든지 예상할 수 있는 일이므로 갑은 미필적 고의가 인정돼 검사는 갑을 강도살인미수로 일단 기소를 하고 나중에 살인이 인정되지 않는다면 공소장을 변경해 갑을 강도상해죄로 처벌하면 되는 것이다.
따라서 강도죄는 강력범죄에 해당하기에 친고죄도 아니고 반의사불벌죄도 아니라 피해자가 처벌을 원하지 않는다고 하더라도 피해자의 고소가 없어도 죄질이 무겁고 태양이 불량하다고 볼 수 있어 국가권력이 간섭해 처벌을 받도록 하는 것이다.