주거는 사람이 생활을 하기 위해 살고 있는 장소를 말하는데 반드시 거주할 필요가 없고 현재 사람이 살고 있지 않아도 되며 또한 주거는 가옥 자체만을 말하는 것이 아니라 정원의 마당도 포함되며 다세대주택, 연립주택, 아파트 등 공동주택 안에서 공용으로 사용하는 계단과 복도, 엘리베이트도 주거로 보기에 정당한 이유없이 그 공간에 건물 거주자의 명시적 또는 묵시적인 동의도 없이 들어온 행위는 주거침입죄 또는 주거침입미수죄가 성립할 수 있다.
또한 주거침입죄는 반드시 신체의 전부가 타인의 주거안으로 들어간다는 인식이 있어야만 하는 것이 아니라 신체의 일부라도 타인의 주거 안으로 들어간다는 인식이 있으면 족하고 신체의 극히 일부분이 주거 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해하는 정도에 이르지 아니했다면 주거침입죄의 미수에 그치나 신체의 일부분이 집 안으로 들어갔지만 사실상 주거의 평온을 해할 수 있는 정도에 이르렀다면 범죄구성요건을 충족해 주거침입죄의 기수범이 된다.
그리고 주거침입죄와 관련된 범죄로 퇴거불응죄(형법 제319조 2항), 특수주거침입죄(형법 제320조), 주거신체수색죄(형법 제321조)가 있는데 퇴거불응죄는 사람의 주거, 관리하는 건조물, 선박이나 항공기 또는 점유하는 방실에 적법하게 또는 과실로 들어간 자가 주거지, 관리자, 점유자의 퇴거 요구를 받고 응하지 아니함으로써 성립하는 범죄고 특수주거침입죄는 단체 혹은 다중이 상대방을 압도할 만큼 강력한 힘을 사용하거나 위험성이 있는 물건을 가지고 주거침입죄를 저지르면 가중처벌로 벌금형이 없고 징역형만 규정돼 있다.
주거신체수색죄는 사람의 신체, 혹은 주거 등을 허락없이 수색하는 것을 말하는데 주거나 건조물, 선박 등의 수색죄에 비해 신체 수색죄는 좀더 엄하게 처벌하는데 이는 신체 수색이라는 행위 자체가 인간의 기본권을 직접적으로 침해하는 측면이 있고 신체 수색을 하는 상대방이 여성일 경우 강제 추행죄의 성립여지도 있기 때문이다.
그러면 대법원 판례로 을은 빌라의 주인이고 병은 부동산업자인데 세입자인 갑의 동의없이 집에 들어왔다.
그 이유는 계약만료가 얼마남지 않은 상태에서 다른 사람에게 자신의 빌라를 소개하기 위함인데 한, 두번은 주의를 줬으나 계속해서 무단으로 침입했다. 심지어 자고 있을 때 양해를 받지 않고 무단으로 현관문 도어락을 열어 주거에 침입했다.
이와 같은 경우는 갑이 아직 계약기간이 남아있어 비록 집주인(임대인)이라 하더라도 함부로 세입자의 주거권을 침해할 수 없으므로 을과 병이 무단으로 열쇠를 가지고 현관문을 열고 들어오는 행위는 주거침입에 해당하는 것이다.
헌법에는 국민의 기본권리 중엔 주거권이라는 게 있는데 그 누구도 함부로 타인의 주거의 자유를 침해할 수 없고 또한 헌법 제16조는 모든 국민은 주거의 자유를 침해받지 아니하고 주거에 대한 압수나 수색을 할 때에는 검사의 신청에 의해 법관이 발부한 영장을 제시해야 한다.
경찰, 검찰 같은 수사기관 사람들도 타인의 주거에 허락없이 들어가거나 하려면 압수, 수색영장을 제시해야 하는 게 원칙이고 예외적으로 현행범 체포를 위해 추적과정에서 타인의 주거를 영장없이 들어가는 경우도 있지만 이건 특수한 경우이다.
또한 문이 잠겨져 있지 않더라도 만약 세입자 허락없이 함부로 문을 밀고 들어간다면 들어간 즉시 주거침입죄가 성립하고 들어가려고 시도, 실행의 착수를 해도 주거침입미수죄가 된다.
그러나 을과 병이 세입자 측으로부터 사전에 동의를 얻은 상태에서 집주인(임대인)과 부동산업자가 들어오는 경우는 문제가 되지 않는다.
또 다른 판례로 갑은 2년이 넘도록 병에게 빌려준 돈을 받지 못하고 연락도 되지 않아 수소문 끝에 채무자인 병이 세들어 사는 집을 찾아갔으나 문을 잠그고 열어주지 않아서 임대인 을과 같이 열쇠로 문을 열고 들어갔다. 그러나 병은 이미 도망간 후였다.
이와같은 경우는 갑은 비록 채권채무관계로 인해 그 채무확보를 위한 한 방법으로 주거침입을 한 것으로 볼 수 있지만 그러한 사유로는 위법성이 있어 주거침입죄가 성립하며 또한 을은 병과 임대차계약을 해지하고 보증금에 대한 정산이 해결된 상태가 아니라면 비록 채무면탈을 위해 도망을 했지만 그 집에 대한 점유권과 사용수익권은 여전히 채무자인 병에게 귀속돼 있다고 봐 병의 거주자의 의사에 반해 열쇠를 이용해 출입문을 열고 들어갔다는 것은 위법성이 있어 을 역시 주거침입의 죄책을 면할 수 없는 것이다.
따라서 주거침입죄는 개인의 주거 공간의 평온과 사생활 재산을 보호하하는 것을 목적으로 하기에 주거권리자의 동의없이 절차에 의하지 않고 그 주거에 무단으로 침입해서는 안 되는 것이다.