고의범이 성립하기 위해서는 발생한 결과에 대한 인식과 의사가 있어야 한다. 살인죄로 가령 사람이 사망한다는 결과에 대해 인식을 해야 하고 더 나아가 사망의 결과에 대한 의사도 있어야 하는 것이다.
그렇다면 인식이란 무엇이고 의사란 무엇인가? 인식은 행위자가 객관적 구성요건요소가 되는 사실을 인식하는 것이고, 의사는 구성요건적 불법을 실현하려는 의사를 말하는 것으로 즉, 쉽게말해 인식은 행위자가 받아들이는 수동적 원리이고 의사는 행위자로부터 밖으로 뿜어져 나가는 적극적 원리라고 보면 된다.
또한 고의는 확정적 고의와 불확정적 고의가 있는데 확정적 고의는 구성요건적 결과를 확정적으로 인식, 인용한 경우를 말하며 직접적 고의라고도 한다. 불확정적 고의는 인식있는 과실과 미필적 고의를 나누고 그 외 택일적 고의와 개별적 고의가 있다.
먼저 인식있는 과실은 인식은 있으나 의사가 전혀 없는 것을 말하며 과실범으로 인정하고 미필적 고의는 인식도 있고 아주 미약하나마 의사가 있는 것을 말하며 고의범으로 인정한다.
택일적 고의는 둘 중의 하나 즉 두 명에게 돌을 던져서 두 명중 아무나 맞아도 상관 없다는 것이 택일적 고의며 개별적 고의는 사건에서 피의자가 생각했던 인과관계로 이뤄지지 않고 뜻밖의 결과로서 범죄가 성립 했을 때 전체사건에서 개별적으로 고의가 있었다 해 과실범으로 처리하지 않고 고의범으로 인정하는 것을 말하는 것이다.
그리고 과실범은 범죄를 범한다는 인식과 의사가 없는 상태에서 자신의 의지와는 관계없이 자신의 행동이 죄를 성립하는 경우로 주의의무 위반 또는 태만함으로서 결과의 발생을 예견하지 못하거나 회피하지 못한 것을 말하는데 즉 결과발생을 예견할 수 있었음에도 예견하지 못한 것, 결과발생을 피할 수 있었음에도 피하지 않는 것을 과실이라 한다.
그리고 과실행위로 인한 죄는 과실치사죄(형법 제267조), 과실치상죄(형법 제266조), 실화죄(형법 제170조), 과실폭발물파열죄(형법 제173조의 2), 과실교통방해죄(형법 제189조), 중과실장물죄(형법 제364조) 등과 같이 중대한 범죄에 한해 처벌돠고 대부분의 경우는 처벌되지 않는다.
그러나 형사책임을 면하더라도 민사상 손해배상은 책임을 질 수 있다.
따라서 고의범이던 과실범이던 형법에서 정하는 범죄의 결과는 당연히 발생하는 것이고 범죄행위로 형법으로 처벌받는 사람이 자신이 범죄를 고의로 했는지 또는 실수로(과실) 저질렀는지의 판단은 범죄를 행한 사람의 내적의지(정신이나 마음의 작용) 즉, 스스로 범죄라는 인식을 했는가 아닌가를 구별하는 것을 말하는 것이다.
그러면 고의범에 대한 판례로 갑은 을, 병, 정 상대로 싸우다가 힘이 달리자 옆 포장마차로 달려가 길이 30cm 식칼을 가지고 나와 휘두르다가 이를 말리며 식칼을 뺏으려던 무의 귀를 찔러 상처를 입혔다.
이와같은 경우 판례는 법정적 부합설의 입장에서 갑은 상해죄를 인정하는데 즉 피해자에 대한 범의가 인정되면 피해를 입은 사람이 을, 병, 정 목적한 사람이 아닌 다른 사람이라 해 과실치상죄가 아니라 고의범으로 인정해 상해죄에 해당하는 것이다.
그리고 과실범의 판례로 병이라는 담당의사가 췌장 종양제거수술 직후에 정이라는 환자에 대해 1시간 간격으로 4회 활력징후를 측정하라고 간호사 갑에게 지시했는데 일반병실 근무 간호사 갑은 중환자실이 아닌 일반병실에서는 그러할 필요가 없다고 생각하고 2회만 측정하고 근무교대한 간호사 을 역시 4회차 측정시간까지 활력징후를 측정하지 않아 환자인 정은 심폐정지에 빠졌다가 약 3시간 후에 사망했다.
이와같은 경우는 간호사 갑과 을은 피해자의 사망사이에 인과관계 및 업무상 과실이 있어 업무상 과실치사죄가 성립하는 것이다.
또 다른 판례로 도로교통법상 자동차 전용도로는 자동차만이 다닐 수 있도록 설치된 도로로서 보행자 또는 자동차 외의 차마는 통행하거나 횡단해서는 안 되도록 돼 있으므로 자동차전용도로를 운행하는 자동차의 운전자로서는 특별한 사정이 없는 한 무단 횡단하는 보행자가 나타날 경우를 미리 예상해 감속 서행할 주의의무는 없다고 대법원은 판시했다.
따라서 형법은 고의범만 처벌하는 것을 원칙으로 하고 과실범에 대해서는 과실범 처벌규정이 있을때에 한해 처벌하는 것이다.
과실치사나 과실상해 등은 처벌규정이 있으므로 과실범으로 처벌하나 손괴죄의 경우 과실손괴죄를 벌하는 규정이 없어 과실손괴죄는 처벌하지 않는다.
그리고 민법의 경우는 민법 제750조에 고의 또는 과실로 인한 위법행위로 타인에게 손해를 가한자는 그 손해를 배상할 책임이 있다고 규정하고 있어 고의로 타인에게 정신적, 물질적 손해를 가했던, 과실로 가했던 간에 손해배상의 책임이 있는 것이다.