범죄자에게 형벌을 부과하기 위해서는 ‘죄형법정주의의 원칙에 따라서 죄의 형벌은 법에 의한다’라고 돼있다.
법률에 규칙으로 정해 놓은 것이 없으면 죄가 되지 않고 법률에 규정되지 않는 형벌을 실행할수 없다는 의미로 미리 법률에 죄와 형벌이 명확이 규칙으로 정해 놓은 것이 있어야 하며 또한 범죄로 처벌 하려면 행위자가 법률에 저촉되는 것을 알면서도 일부러 행한 행위인 고의가 있어야 하는데, 여기서 고의는 인식을 말한다.
그러나 고의는 인식만 가지고는 범죄가 성립이 않되고 죄의 성립요소를 인식하고 실행하고자 하는 의사가 있어야 고의범으로 처벌할 수 있다.
그렇다면 고의인데 미필적 고의는 무엇인가?
미필적이란 ‘마땅히 그렇게 되리라 분명하지 않다’는 말로 미필적 단어와 고의 단어가 합쳐져서 미필적 고의라 한다.
미필적 고의는 행위자가 범죄 사실의 발생을 긍정적이고 능동적으로 의도는 하지는 않았지만 자기의 행위가 어떤 범죄 결과의 발생 가능성이 있음을 알면서도 그 행위를 하는 의사를 말하는 것이고 또한 미필적 고의는 인식있는 과실과 분간하기 위해 이용된 개념이었는데, 법률실무와 판례에서는 인식있는 과실의 판단을 인용하지 않고 그냥 과실의 개념에 포함시키는 과실이다.
그래서 미필적 고의는 고의에 가깝고 인식있는 과실은 과실로 보기도 한다.
그러면 먼저 과실의 예로 갑과 을은 친구인데 일요일 등산을 하러 같이 산에 올랐다.
갑이 산 중턱에서 잠시 쉬어 가자면서 을과 바위에 앉아 쉬고 있는데 갑이 호주머니에서 새총을 꺼내들고 을에게 새총 쏘는 솜씨를 보여준다며 갑이 새총을 잡아 당기는 순간 새총의 고무줄이 터져 고무줄이 친구인 을의 눈을 때려 상해를 입었다.
갑은 죄의 성립요소인 사실을 인식하지 못해 일어난 사건으로 상해죄는 해당이 안 되고 주의의무 위반으로 인한 과실치상죄에 해당된다.
과실치상죄의 형벌은 반의사 불벌죄로 형법 제266조 2항에 ‘상대방의 의사에 반해 공소를 제기 할 수 없다’고 돼있다.
즉 피해자가 처벌을 원하지 아니하면 검사는 사건에 대해 법원에 심판을 요구할 수 없고, 즉 기소를 못하며 재판 진행 과정에서도 합의를 보면 판사는 공소기각을 하게된다.
그러나 가해자 갑은 민사적으로 친구인 을의 병원 치료비, 위자료 등의 손해를 배상해야 한다.
그리고 미필적 고의의 예로 갑은 일요일날 꿩을 사냥하기 위해 자기집 뒷산에 올랐다 2시간 가량 깊은 산속을 헤매다가 겨우 꿩 1마리를 발견하고 기뻐하며 자기가 가지고 있던 엽총으로 꿩을 겨냥하고 있는데 그 근처에서 산더덕을 캐고있는 할아버지 을을 보았다.
갑은 꿩을 잡으려다 실수로 산더덕을 캐고있는 할아버지 을이 맞을 수도 있다고 인식했지만 갑은 꿩을 잡기 위해서 할아버지 을이 맞아도 별수 없다고 생각하고 엽총을 발사해 할아버지 을이 탄알에 맞아 죽었다.
이러한 행위자 갑은 결과 발생의 가능성을 인식하면서도 그 결과 발생을 인정한 경우로서 행위자 갑에게 결과 발생에 대한 능동적인 의사 태도를 인정할 수 있으므로 미필적 고의인 살인죄에 해당한다.
살인죄의 형벌은 형법 제250조 사람을 살해한 자는 사형, 무기 또는 5년 이상의 징역에 처하고, 양형기준으로 기본인 참작동기 살인 징역 4년에서 징역 6년, 보통동기 살인 징역 10년에서 징역16년, 비난동기 살인 징역 15년에서 징역 20년, 중대범죄결함 살인 징역 20년 이상 무기, 극단적 인명경시 살인 징역 23년 이상 무기이다.
따라서 미필적 고의는 우리의 일상에서도 빈번하게 일어나는 사건으로 자신이 바쁘다고 사고가 발생해도 할 수 없다고 인식, 생각을 하면서도 교차로에서 신호법규를 무시하고 달리다 교통사고로 인해 상대방에게 정신적·물질적으로 피해를 주는 행위는 올바르지 못하고 좀 더 마음의 여유를 가지고 양보와 배려하는 자세로 살아가야 할 것이다.