[기고] 행위론

  • 입력 2018.10.18 18:46
  • 기자명 /경남연합일보
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 범죄가 성립하려면 일단 행위로서 성립돼야 한다.

 행위가 아닌 비행위(비범죄) 즉 무조건반사(TV에서 맛있는 음식이 나오면 침이 고이는 것)와 같은 행위 또는 본능적인 행위(순간적으로 날아오는 물체를 무의식중에 손으로 쳐내는 행위) 잠결에 의한 행위(자신도 모르게 돌아다니는 행위) 등은 형법상의 행위가 아닌 비행위를 말하는데 이런 비행위를 형법상 행위와 구분해서 행위가 아니면 형법의 행위개념에서 배제하는 것이다.

 또한 사람이 어떤 행동을 했을 때 그것이 행위가 되려면 최소한의 요건이 필요한데 먼저 사람의 활동이어야 하고 둘째 생각만으로 그친 것이 아니라 직접 뭔가를 해야 한다는 것이고 셋째 어떤 생각을 하고 즉 정신활동에 의한 외부적 활동이어야 한다는 것이다.

 이 세가지가 최소한으로 갖춰져야 하는데 한 가지라도 갖추지 못하면 행위라고 볼 수 없어 그 다음 죄를 묻는 구성요건해당성, 위법성, 책임성을 따질 필요도 없이 죄의 성립은 되지 않는 것이다.

 그러면 행위론의 종류에는 인과적 행위론, 목적적 행위론, 사회적 행위론이 있는데 먼저 인과적 행위론은 외부에 나타난 결과를 중시하다 보니 행위가 인간의 유의성(범죄가 성립하기 위해서는 의도가 있어야 하는데 의도가 있다는 말이 유의성인데 즉 자동차로 어떤 사람을 치어 사망케 했을 때 죽이겠다는 의도가 있었다면 즉 유의성이 있었다면 갑은 살인죄가 성립하고 죽일 의도가 없었다면 유의성이 없으므로 교통사고가 돼 갑은 과실치사죄로 처벌받는다)에 기인한다고 하면서도 인간의 의사를 구체적으로 파악하지 않아 부작위를 설명하지 못하고 범죄로서의 행위를 특정 짓는 한계기능을 수행하지 못하는 등의 문제가 발생하고 특히 미수행위의 개념결정에 난점을 드러낸다.

 가령 타인의 가슴을 칼로 찌를 의사(구체적 행동의 의사이지 어떤 목적을 가지고 한 것이 아님)인 칼을 들었다. 그리고 가슴을 칼로 찔렀다. 그래서 사망의 결과가 발생했다.

 이때에는 상해치사죄를 인정해야 할지 살인죄를 인정해야 할지 또는 타인의 가슴을 칼로 찌를 의사인 칼을 들었다. 그리고 가슴을 칼로 찔렀다. 그래서 상해의 결과가 발생했다. 이때에는 상해죄를 인정해야 할지 아니면 살인미수죄를 인정해야 하는지 행위자의 의사(유의성)와 행위(거동성) 및 그에 의해 발생한 결과가 인과관계가 있다는 점은 동일하나 이때에 어떤 구성요건에 해당하는지를 알 수 없는 것은 행위자의 고의가 무엇이었는지를 모르기 때문인 것이다.

 즉 타인의 가슴을 찔러 비록 사망의 결과가 발생하였더라도 행위자에게 상해의 고의가 인정된다면 상해치사죄를 적용해야 할 것이고, 타인의 가슴을 찔러 상해의 결과가 발생한 경우 행위자에게 살인의 고의가 있었다면 살인미수죄를 적용해야 하는데 인과적 행위론의 문제가 여기에 있는 것이다.

 그래서 인과적 행위론은 타인을 칼로 찌를 생각만을 다룰 뿐 칼로 찔러 상대를 죽이겠다든지(살인) 아니면 다치게(상해) 하겠다는 건지 개념이 없는 것이다.

 그리고 목적적 행위론은 고의, 과실은 책임요소가 아니라 주관적 구성요건요소로 보며 고의는 구성요건적 사실의 인식만을 의미하고 위법성의 인식은 고의와는 별개의 독립한 책임요소로 보는 것이다.

 이 이론에 의하면 살인의 고의로 타인의 가슴을 칼로 찌를 의사(칼을 들고) 가슴을 찔러 상해의 결과가 발생했다면 이는 간단하게 상해죄가 아니라 살인미수죄가 성립하고 과실행위에 있어서는 가령 음주운전으로 교통사고를 발생시켰다면 운전할 의사가 있음에도 불구하고 음주에 들어간 행위(술을 마신 행위) 자체를 목적적 행위로 봐 과실행위도 행위로 판단해 목적적 행위론의 행위개념에 포함 된다는 것이다.

 그래서 목적적 행위론은 행위자의 고의를 구성요건요소로 분류함으로서 미수범을 잘 설명할 수 있다는 장점이 있는 반면에 과실범은 충분히 설명하지 못했다는 비판이 있고 또한 부작위범의 설명도 어렵다는 것이다.

 즉 부작위는 행위를 하지 않는 것이고 행위를 하지 않는 것은 목적성이 결여된 것이므로 부작위는 행위가 될 수 없다는 것이다.

 그리고 사회적 행위론은 인과적 행위론과 목적적 행위론을 비판하며 두 행위를 절충 보완한 이론으로 일반적 행위론이 가지는 행위기능을 수행하면서 과실범, 부작위범 및 망각범(행위시에 그 행위에 관한 의식이 없으므로 인해 결과가 발생한 경우의 범죄)에 대해서도 타당한 통일적 행위개념을 정립하려는 이론을 말하는 것이다.

 따라서 행위론은 어떤 행동을 했을 때 범죄가 성립하려면 우선 어떤 행동을 한 그 자체가 행위여야 한다는 것이다 행위가 아니면 범죄가 될 수 없고 그 행위를 기본적인 전제로 해서 구성요건에 해당 하는가 위법한가 책임성이 있는가를 따지는 것이다. 

 

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