교사범은 범죄를 저지를 의사가 없는 타인에게 범죄를 결의하고 실행하도록 하는자로 타인에게 범죄행위를 교사하기는 하지만 범죄행위에 직접 관여하는 자는 아니므로 정범이 아니라 공범에 불가 한 것이다.
즉 교사를 받은 사람이 범죄를 저지르면 그 사람은 정범자가 되고 범죄를 부추긴 사람은 교사범이 되는 것이다.
또한 범죄실행자인 정범은 교사자의 교사에 의해 범죄실행의 결의를 해야 하는데 이 결의는 교사에 의한 것임을 요하므로 인과관계가 인정돼야 하고 또한 범죄가 성립하기 위해서 정범이 범죄의 실행행위에 착수할 것을 요구하는 것이다.
그리고 교사범은 같은 공범이면서도 종범(방조범)과 구별이 되는데 종범(방조범)은 이미 범죄결의를 하고 있는 정범을 도와주는 것이지만 교사범은 범죄의사가 없는 자에게 범죄결의를 시키는 것이라 종범(방조범)보다 중하게 처벌하는 것이다.
그러면 판례로 갑인 며느리가 을인 시어머니와 사이가 안 좋아서 을을 살해하기 위해 독약을 구입해서 병인 가정부에게 수면제라 속이고 평소에 불면증에 시달리던 을에게 차와 함께 먹이라고 독약을 줬다.
그런데 병은 이미 그게 독약이라는걸 알고 있으면서 을에게 원한을 갖고 있었으므로 독약을 차와 함께 먹였다.
그런데 을이 독약을 먹고 괴로워하자 병은 두려움에 병원 구급대를 불러 응급조치를 받게 했다. 그 후 경찰조사에서 을에게 먹인 독약이 치사량 미달임이 밝혀졌다.
이와같은 경우는 병이 을에게 마시게 한 독약은 치사량 미달이었으므로 병의 구조행위가 없더라도 결과의 발생은 처음부터 불가능했으므로 구조행위와 결과불발생간에는 인과관계가 인정되지 않아 중지미수를 인정할 수 없다는 견해도 있으나 불능미수의 형은 임의적 감면이지만 중지미수의 형은 필수적 감면이므로 결과발생의 위험성이 적은 경우를 더 무겁게 벌하게 돼 형의 균형이 맞지 않게 되므로 이러한 경우는 중지미수를 인정하는 것이다.
그래서 병은 살인의 고의를 가지고 실행에 착수해 실행행위를 종료했으나 치사량 미달의 독약이었으므로 불능미수가 성립하고 자발적으로 을을 구조 했으므로 살인죄의 중지미수가 성립한다. 그리고 갑에게는 직계비속의 신분있는 자이므로 신분없는 병의 행위에 가담한 행위가 존속살해죄에 해당하는지 또한 교사범인 경우에 형법 제34조 2항의 특수교사가 성립되는가 인데 갑은 행위지배(범죄행위를 지배한 자가 정범이며 범죄를 촉진하는자가 공범이다)의 의사속에 교사의 고의가 포함돼 있다고 보아야 하기 때문에 교사의 고의를 인정해 갑은 살인죄의 교사범이 된다.
그래서 갑은 직계비속의 신분있는 자로서 존속살해죄는 가중신분범으로 존속살해죄의 공범인 특수교사미수죄가 되는 것이다.
또다른 판례로 갑은 무를 혼내주기로 마음을 먹고 을에게 뜨거운 맛을 보여주라며 부탁했다. 이에 을은 자신의 친구인 병과 정을 불러서 밤늦게 귀가하는 무를 기다렸다. 무와 비슷한 체구의 기가 지나가자 을은 그를 무라 생각하고 준비해간 둔기로 기의 목덜미를 내리쳐서 쓰러뜨렸다. 이때 병은 길목 입구에서 다른 사람이 지나가려는 것을 막고 있었으며 정은 역시 뒤쪽에서 망을 보고 있었다 한편 둔기로 목덜미를 맞은 기는 급성뇌진탕으로 현장에서 얼마후 사망하고 말았다.
이와같은 경우는 갑은 상해를 교사했는데 정범이 상해치사의 죄를 범한 경우로 갑에게 사망의 결과에 대한 과실이 있거나 예견가능성이 있었다면 상해치사죄의 교사범이 성립할 수 있지만 과실이나 사망 예견가능성이 있었다고 볼만한 근거가 없기 때문에 상해죄의 교사범이 된다.
을, 병, 정에 대해서는 세명 중에서 을은 직접 상해를 가했고 병은 길을 막고 정은 망을 보는 등의 행위는 기능적행위지배(공동의 결의에 의해 분업적으로 구성요건을 실현함으로써 성립하는 공동정범은 각자가 역할분담에 따라 전체 범행계획의 실현에 기능적으로 필요불가분한 행위에 기여함으로 정범이 되는 것이다)에 있다고 보아 세명은 공동정범에 해당한다.
그러나 을에게 구성요건적 착오중 객체의 착오가 있다(무를 기로 오인한 부분) 이러한 구성요건적 착오중 객체의 착오에 있어서는 착오에 관한 학설을 불문하고 언제나 고의 전용을 인정하므로 을에 대해 기에 대한 상해의 고의가 인정되고 기가 사망했으므로 상해치사죄가 성립한다.
그리고 공동정범의 경우 인과관계나 착오 등도 공동으로 판단하므로 병, 정에게도 상해의 고의가 인정되고 둔기로 상해하는 경우 사망의 결과를 예측할 수 있었다 할 것이므로 상해치사의 공동정범이 성립하는 것이다.
따라서 교사범은 정범의 불법에 종속해 교사범(공범)을 처벌하는데 즉 정범이 실행에 착수해야하며 정범은 고의범이어야하고 정범의 행위가 구성요건에 해당하고 위법해야 하는 것이다.